Processo: 2012.088100-5 (Acórdão)
Relator: Tulio Pinheiro
Origem: Capital
Orgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Comercial
Julgado em: 14/02/2013
Juiz Prolator: Cíntia Ranzi Arnt
Classe: Apelação Cível
Apelação Cível n. 2012.088100-5, da Capital
Relator: Desembargador Tulio Pinheiro
AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. RECURSOS DA OI S/A.
AGRAVO RETIDO CONTRA DECISÃO QUE DETERMINOU A APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. ALEGAÇÕES INFUNDADAS. RELAÇÃO DE CONSUMO. HIPOSSUFICIÊNCIA E VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES EVIDENCIADAS. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO, BEM ASSIM DA REALIZAÇÃO DE PEDIDO INCIDENTAL DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS À RECORRENTE, PORQUANTO SUCESSORA DA TELESC S.A.. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO DESNECESSÁRIO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
APELAÇÃO CÍVEL. ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA. DESCABIMENTO. RECORRENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SUCESSORA, ASSUMIU DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA EXTINTA TELESC S.A.. RESPONSABILIZAÇÃO DA UNIÃO, POR VIA DE CONSEQUÊNCIA, REPELIDA. REQUERIDO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. POSICIONAMENTO PACÍFICO NO TRIBUNAL DA CIDADANIA E NESTE SODALÍCIO DE QUE A PRETENSÃO É DE NATUREZA PESSOAL E PRESCREVE NOS PRAZOS PREVISTOS NO ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E NO ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, VERIFICADA A REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028 DESTE ÚLTIMO CODEX. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. MARCO INICIAL DA PRESCRIÇÃO A COMPUTAR DA DATA DA CAPITALIZAÇÃO A MENOR. HIPÓTESE EM QUE OCORREU DETERMINAÇÃO JUDICIAL PARA A EMPRESA DE TELEFONIA ACOSTAR AOS AUTOS DOCUMENTOS. MANIFESTAÇÃO DA RÉ PELA IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIR INDIGITADA DETERMINAÇÃO, SEM TRAZER JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL PARA O DESCUMPRIMENTO. FATOS QUE A AUTORA PRETENDIA COMPROVAR POR MEIO DOS REFERIDOS DOCUMENTOS QUE DEVEM SER ADMITIDOS COMO VERDADEIROS. EXEGESE DO ART. 359 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AVENTADA PRESCRIÇÃO QUANTO AOS DIVIDENDOS. INACOLHIMENTO. PRAZO TRIENAL, NOS TERMOS DO ART. 206, § 3º, INC. III, DO CÓDIGO CIVIL, A CONTAR DO RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO ACIONÁRIA. SUSTENTADA INAPLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. ALEGAÇÃO DE QUE A CAPITALIZAÇÃO DAS AÇÕES SE DEU EM CONSONÂNCIA A ATO JURÍDICO PERFEITO E ACABADO, EM REFERÊNCIA A PORTARIAS EMITIDAS PELO GOVERNO FEDERAL. IRRELEVÂNCIA. ATOS MINISTERIAIS QUE, ALÉM DE AFRONTAREM O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS, NÃO VINCULAM O PODER JUDICIÁRIO. PROCEDÊNCIA DA DEMANDA, ADEMAIS, FULCRADA NA DOCUMENTAÇÃO ANEXADA AOS AUTOS E NA DESARRAZOADA RECUSA DA RÉ EM ACOSTAR AO CADERNO PROCESSUAL O QUE LHE FOI REQUESTADO. TENCIONADA MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE NO SENTIDO DE QUE EM AÇÕES DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL RESULTANTE DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA, O PERCENTUAL DE 15% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO MOSTRA-SE ADEQUADO E SUFICIENTE PARA REMUNERAR COM DIGNIDADE O ENCARGO PROFISSIONAL. PREQUESTIONAMENTO. DISPOSITIVOS QUE TRATAM DE MATÉRIAS EXAMINADAS NO ACÓRDÃO. DESNECESSIDADE. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2012.088100-5, da Comarca da Capital (6ª Vara Cível), em que é apelante Oi S/A e apelada Márcia Aparecida Butzki:
A Terceira Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, conhecer e desprover o agravo retido e o recurso de apelação. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Paulo Roberto Carmargo Costa (Presidente) e Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva.
Florianópolis, 14 de fevereiro de 2013.
Tulio Pinheiro
relator
RELATÓRIO
No Juízo da 6ª Vara Cível da Comarca da Capital, Márcia Aparecida Butzki propôs ação de adimplemento contratual em face da Brasil Telecom S.A., objetivando, em síntese, a complementação da subscrição da quantidade de ações que deveriam ter sido emitidas na data da integralização do capital ou, alternativamente, a indenização em valor equivalente, além do pagamento dos dividendos, das bonificações e dos juros sobre o capital próprio consectários da quantidade de ações não subscritas, tudo corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora (fls. 2/20). Com a peça inicial, acostou documentos, dentre eles, a cópia do contrato de participação financeira (fls. 24/24v.).
Intimada a apresentar os documentos descritos na exordial nos termos dos arts. 355 e seguintes do Código de Processo Civil (fl. 35), a ré interpôs o agravo retido (fls. 88/98), o qual foi contra-arrazoado (fls. 110/114).
A demandada apresentou contestação (fls. 39/79) e a parte autora réplica (fls. 116/129).
Sentenciando o feito, a MM.ª Juíza Cíntia Ranzi Arnt julgou procedente o pedido inicial, nos seguintes termos:
(…) Ante todo o exposto, com fulcro no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por MARCIA APARECIDA BUTZKI contra Brasil Telecom S.A – Oi, para CONDENAR a ré a complementar a diferença relativa à subscrição das ações já emitidas em número menor, valor a ser apurado em liquidação de sentença, observando-se o valor patrimonial das ações na data da integralização, tomando por base o valor apurado no balancete mensal aprovado.
Anote-se no livro de subscrição do capital acionário da ré e emita-se o certificado de propriedade em nome da autora.
Ainda, CONDENO a ré, a título de indenização, ao pagamento dos valores correspondentes aos dividendos, bonificações, juros sobre o capital próprio e outras vantagens apuradas, se aplicável ao caso, desde a integralização do capital, e que não foram recebidos, acrescidos de correção monetária, a partir da data que seriam devidos e, de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação.
Na impossibilidade de ser efetuada a subscrição da diferença das ações e a emissão do certificado de propriedade, a obrigação converter-se-á em perdas e danos, cujo cálculo será feito conforme acima determinado.
CONDENO a ré ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor final da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença.
Pelo descumprimento da ordem estampada à fl. 35, imponho à ré multa de 1% sobre o valor da causa, por litigância de má-fé, na forma do art. 17, IV, do CPC, bem como aquela de que trata o parágrafo único do art. 14 do CPC, em 10% sobre o valor da causa, pela prática da conduta descrita em seu inciso V. (…) (fls. 130/146 – sic) (destacou-se).
Inconformada com o decisum, a concessionária de telefonia requereu, preliminarmente, a retificação do polo passivo, para que se faça constar sua nova denominação social, a saber, Oi S/A., bem assim o conhecimento e provimento do agravo retido interposto. No mais, sustentou: 1) a ilegitimidade passiva ad causam, bem assim a responsabilização da União, acionista controladora; 2) a prescrição da ação; 3) a prescrição em relação aos dividendos; 4) a não incidência do Código de Defesa do Consumidor; 5) a improcedência do pedido em razão da legalidade das portarias ministeriais vigentes à época da contratação; 6) a redução dos honorários sucumbenciais; e, ao final, a manifestação expressa acerca de todos os dispositivos legais que fundamentarem a decisão deste Tribunal, para fins de prequestionamento (fls. 150/185).
Sem contrarrazões (fl. 190), vieram os autos a esta Corte.
Por fim, em atenção a requerimento formulado nas razões do apelo, determinou-se a retificação do polo passivo da demanda, a fim de que constasse como ré/apelante a Oi S/A (fl. 194).
Este é o relatório.
VOTO
Do agravo retido.
Verifica-se que a ora apelante havia interposto agravo retido (fls. 88/98) contra decisão que inverteu o ônus da prova e lhe determinou que trouxesse aos autos os documentos solicitados pelo autor à fl. 17, itens “a” a “h”, nos termos dos arts. 355 e seguintes do Código de Processo Civil (fl. 35). Sustentou, em suma: a) não ser possível exigir da ré a apresentação de documentos indispensáveis à propositura da ação; b) que a demandante firmou contrato com a TELEBRÁS S.A.; c) não ter sido realizado pela parte autora pedido administrativo de exibição de documentos; e d) não incidir, na relação contratual entre as partes, as regras da legislação consumerista.
Sem razão a demandada.
Primeiro, porque a parte autora acostou ao feito cópia do contrato de participação financeira (fl. 24/24v.), suficiente para a propositura da ação. Quanto aos documentos arrolados por Sua Excelência (com especial destaque para aqueles que espelham as informações acionárias), urge consignar ser plenamente possível a solicitação destes, mesmo após a propositura da ação, inclusive em grau de recurso (vide: STJ, REsp 826660/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 19.5.2011; TJSC, Apelação Cível n. 2010.069715-8, rel. Des. Altamiro de Oliveira, j. em 24.3.2010), notadamente porquanto alguns deles são comuns às partes, não podendo a requerida negar-se a apresentá-los quando instada judicialmente para tanto (v.g. Apelação Cível n. 2012.005727-1, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j em. 28.2.2012).
Segundo, porquanto as alegações de ausência de legitimidade e de se tratar a relação contratual entre as partes de exclusivamente societária não têm qualquer fundamento, como se verá em tópicos específicos (ilegitimidade passiva e inaplicabilidade do CDC).
E a três, porque a exigência de requerimento administrativo de apresentação de documentos é para as ações cautelares de exibição de documentos e não para as de adimplemento contratual (Apelação Cível n. 2011.056728-1, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler).
Dessarte, não merece acolhida o agravo retido.
Do recurso de apelação.
Da ilegitimidade passiva.
Sustenta a empresa de telefonia que não poderia figurar no polo passivo da demanda e, por via de consequência, ser obrigada a complementar as ações, na medida em que a iniciativa privada, ao adquirir o controle das companhias telefônicas, responsabilizou-se, de forma expressa, unicamente pelo passivo conhecido e relacionado nos balanços anteriores das referidas estatais, ficando as dívidas não consignadas ou desconhecidas naquele tempo ao encargo da TELEBRÁS S.A ou da TELESC S.A..
Ocorre que o contrato de participação financeira restou firmado entre a parte autora e a TELESC S.A., ora sucedida pela empresa ré, e não com a TELEBRÁS S.A., o que a torna legítima para figurar no polo passivo da demanda.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já uniformizou jurisprudência no sentido de que:
(…) “a Brasil Telecom S/A, como sucessora de empresa estatal prestadora de serviços de telecomunicações, é parte legítima para compor o polo passivo da lide, devendo responder pelas obrigações assumidas no contrato de participação financeira firmado entre a sociedade empresária sucedida e a parte demandante” (AgRg no Ag n. 1288782/SC, rel. Min. João Otávio de Noronha) (vide: Resp 1191480/SC, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; Resp 1112474/RS (Repetitivo), rel. Min. Luis Felipe Salomão).
No mesmo sentido, vem decidindo esta Corte que: “sendo incontroverso o fato de que a Brasil Telecom S/A é a sucessora da empresa Telesc S/A, que firmou contrato(s) de participação financeira com a parte requerente, evidencia-se, de plano, a legitimidade passiva daquela para responder aos termos desta ação” (Apelação Cível n. 2008.053293-4, rel. Des. Ricardo Fontes, j. em 9.10.2008). (Confira-se também: Apelação Cível n. 2009.072219-6, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein; Apelação Cível n. 2010.010255-6, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa; e Apelação Cível n. 2010.073160-1, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler).
E, mesmo que as ações tivessem sido emitidas pela TELEBRÁS S.A. ao invés da TELESC S.A., os contratos de participação financeira em investimentos em serviço telefônico foram celebrados com esta última, sendo sua sucessora a Brasil Telecom, pelo que não se verifica qualquer óbice na opção de se exigir o adimplemento contratual junto a empresa demandada (vide: Apelação Cível n. 2009.002599-9, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa; e Apelação Cível n. 2011.086601-7, rel. Des. Eduardo Mattos Gallo Júnior).
Também não há falar em responsabilizar a União, acionista controladora à época da pactuação, quanto ao cumprimento da obrigação requerida na exordial. Isto porque a pretensão ora analisada direciona-se à emissão de ações por força do adimplemento contratual, obrigação essa que, nos termos do dispositivo decisório, poderá ser resolvida em perdas e danos.
Em outras palavras, não se cuida, aqui, de ação de indenização em face de ato danoso do acionista controlador, tal qual prevê o art. 117 da Lei das Sociedades por Ações, mas de ação de adimplemento contratual a ser enfrentada unicamente pelos pactuantes ou seus sucessores, configurando-se inócuo o argumento suscitado.
No mais, repita-se, cediço que a legitimidade para responder pela emissão acionária deficitária é da Brasil Telecom S.A., sucessora da empresa estatal prestadora de serviços de telecomunicações TELESC S.A.
Logo, rejeita-se a prefacial aventada.
Da prescrição da ação.
A empresa apelante tenciona o reconhecimento da prescrição da ação, por força dos arts. 287, inc. II, “g”, da Lei n. 6.404/76, 1º-C da Lei n. 9.494/97, 205 e 206, § 3º, incs. IV e V, do Código Civil e 27 do Código de Defesa do Consumidor, defendendo, no ponto, a aplicação do princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, e inc. I, da Constituição Federal de 1988).
A pretensão, todavia, ressoa inviável, uma vez que é posicionamento consolidado no Superior Tribunal de Justiça e nesta Corte de que“nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face do descumprimento de contrato de participação financeira firmado com sociedade anônima, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil revogado e artigos 205 e 2.028 do Novo Código Civil (REsp 1.033.241/RS)” (AgRg no AREsp 33333/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão), pelo que não há falar em violação ao princípio da isonomia ao se deixar de aplicar a prescrição prevista na legislação societária, mesmo porque relativas a situações jurídicas distintas, com prazos prescricionais diferentes (Apelação Cível n. 2011.078593-7, rel. Des. Volnei Celso Tomazini).
Conclui-se, portanto, que o prazo prescricional nas ações de subscrição das ações emitidas a menor será de 20 (vinte) anos, de acordo com o art. 177 do Código Civil de 1916 ou de 10 (dez) anos, conforme estabelece o art. 205 do novo Código Civil, devendo, ainda, atentar-se à regra de transição do prazo prescricional constante do art. 2.028 do atual Código Civil, segundo o qual:
Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
Vale registrar que a data inicial para a contagem da prescrição, nas ações de adimplemento contratual, é da capitalização a menor, e não da assinatura do contrato (TJSC, Apelação Cível n. 2009.070363-9, rel. Des. Jânio Machado).
Feitas tais digressões, compulsando-se os autos, observa-se que, na hipótese, a Brasil Telecom S.A. foi intimada (fl. 35) para que juntasse ao feito documentos, dentre os quais aqueles que espelham informações acionárias, nos termos dos arts. 355 e seguintes do Código de Processo Civil. Nada obstante, a companhia de telefonia interpôs agravo retido de fls. 88/98, cujas razões restaram afastadas uma a uma, linhas acima, no corpo do presente voto.
Vê-se, pois, que a ré não trouxe justificativa plausível para o descumprimento da determinação judicial.
Diante disso, reputam-se verdadeiros os fatos que o autor pretendia provar com o mencionado documento, com base no art. 359 do Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:
I – se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357;
II – se a recusa for havida por ilegítima. (destacou-se).
Deste modo, tendo em conta que a demandada não trouxe nenhuma prova documental que permita o exame do transcurso do lapso prescricional, outra solução não há senão afastar a alegação de prescrição.
Em casos análogos, esta Corte já proclamou:
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL VISANDO À COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES EMITIDAS A MENOR.
RECURSO DA BRASIL TELECOM S/A. (…) PRESCRIÇÃO – TESES RECHAÇADAS – DETERMINAÇÃO JUDICIAL PARA COLACIONAR AOS AUTOS A RADIOGRAFIA DO CONTRATO – EMPRESA DE TELEFONIA QUE PERMANECE INERTE – INTELIGÊNCIA DO COMANDO EXPRESSO NO ARTIGO 359 DO CPC – ADMITIDOS COMO VERDADEIROS OS FATOS QUE, ATRAVÉS DO DOCUMENTO NÃO EXIBIDO, PRETENDIA A PARTE AUTORA PROVAR. (…) (Apelação Cível n. 2011.087159-9, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein).
Ainda:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. ALIENAÇÃO DAS AÇÕES PELO AUTOR QUE NÃO FOI COMPROVADA PELA EMPRESA DE TELEFONIA, SEGUNDO A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO QUE É ENCONTRADA NO ARTIGO 333, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 359 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA BRASIL TELECOM COMO SUCESSORA DE EMPRESA ESTATAL PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO RELACIONADO À SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES E AOS DIVIDENDOS. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. (…) RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA EXTENSÃO, DESPROVIDO (Apelação Cível n. 2010.014266-0, rel. Des. Jânio Machado – destacou-se).
Deste modo, afasta-se a aventada prescrição.
Da prescrição da ação relativamente ao pedido de dividendos.
Postula a recorrente o reconhecimento da prescrição no que tange ao pedido de dividendos.
O pleito não merece acolhida.
É que, segundo o posicionamento do Tribunal da Cidadania:
(…) “a pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, III, do Código Civil de 2002, somente começando a correr tal prazo após o reconhecimento dodireito à complementação acionária” (…) (REsp n. 1112474/RS e REsp n. 1034255/RS, rel. Min. Luiz Felipe Salomão – frisou-se).
O entendimento deste Sodalício não destoa:
AÇÃO SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. (…) PRESCRIÇÃO. PREJUDICIAL DE MÉRITO – inaplicabilidade das disposições do art. 287, inc. II, letra “g”, da Lei 6.404/76, introduzido pela Lei 10.303/2001, que prevê prescrição trienal. O litígio travado nos autos é de natureza pessoal, envolvendo o não cumprimento integral do contrato, daí por que deve prevalecer a regra do art. 177 do CC/16 e 205 da Lei Substantiva atual. Não, há, do mesmo modo, prescrição dos dividendos, justo que o prazo do art. 206, § 3º, inc. III, do Código Civil vigente somente começa a fluir quando transitada em julgado a sentença que acolhe o pleito de diferença acionária. (…) (Apelação Cível n. 2011.086594-3, rel. Des. Subst. Jorge Luis Costa Beber – destacou-se).
Logo, impraticável dar acolhida ao pleito.
Da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor.
Sustenta a empresa de telefonia que a relação contratual entre as partes não é de consumo, mas de caráter exclusivamente societário, já que se trata de contrato de participação financeira e investimento em sociedade anônima, cuja matéria deve ser tutelada pela legislação societária.
Todavia, tanto esta Corte de Justiça como o Superior Tribunal de Justiça sedimentaram entendimento segundo o qual “o Código de Defesa do Consumidor incide na relação jurídica posta a exame (contrato de participação financeira), porquanto, não basta que o consumidor esteja rotulado de sócio e formalmente anexado a uma Sociedade Anônima para que seja afastado o vínculo de consumo. Além da presença de interesse coletivo existe, na hipótese, a prestação de serviços consistente na administração de recursos de terceiros, a evidenciar a relação de consumo encoberta pela relação societária” (REsp 600784/RS, rel.ª Min.ª Nancy Andrighi). Logo, não há falar em violação ao art. 2º do Código de Defesa do Consumidor.
E sendo ao presente caso aplicável o Código de Defesa do Consumidor, plenamente possível, inclusive, desde que existente a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência, a inversão do ônus probante, a teor do art. 6, inc. VIII, do referido diploma legal.
Da improcedência do pedido em razão da legalidade das portarias ministeriais vigentes à época da contratação.
Alega a recorrente que a capitalização das ações se deu em consonância com portarias emitidas pelo Ministério da Infra-Estrutura, devendo, portanto, sob pena de violação ao ato jurídico perfeito e acabado, ser julgada improcedente a ação.
Todavia, não assiste razão à demandada.
O simples fato de as portarias ministeriais acima referidas terem determinado a correção monetária do investimento efetuado pela parte autora, em nada a exime do dever de efetuar a complementação patrimonial em virtude da subscrição deficitária.
Ora, o próprio direito em haver a subscrição realizada a menor se deve porque a empresa de telefonia, ao trazer em seu contrato cláusula abusiva consistente em prever a subscrição acionária meses após a contratação e o aporte financeiro, contrariou não só o Código de Defesa do Consumidor, ao causar inegável lesão e desequilíbrio contratual, como também disposição expressa na Lei das Sociedades Anônimas (art. 170, §1º), segundo a qual o valor da ação deve ser aquele vigente ao tempo da integralização, e não definido em posterior balanço (vide: Apelação Cível n. 2011.020539-8, rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi).
Nunca é tarde recordar que: “as disposições encontradas em portarias ministeriais não vinculam o Judiciário, o que importa afirmar que elas não inviabilizam o direito do acionista de receber a complementação tão reclamada” (TJSC, Apelação Cível n. 2011.064896-9, rel. Des. Jânio Machado).
Assim sendo, “a alegação de legalidade da conduta, em razão da observância às disposições de Portarias Ministeriais, não merece prosperar, uma vez que os mencionados atos administrativos não são aplicáveis quando contrários a dispositivos normativos (TJSC, Ap. Cív. n. 2008.059719-8, de Itajaí, rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, DJe de 14-11-2008), bem como, à luz da legislação vigente, a complementação posterior das ações, ou sua eventual indenização, é amplamente cabível” (Apelação Cível n. 2010.075314-0, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein), pelo que não há falar em violação ao ato jurídico perfeito e acabado (vide: Apelação Cível n. 2010.067401-9, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, 8.3.2012).
Saliente-se, ademais, que o acolhimento da pretensão principal (complementação das ações emitidas em quantidade inferior quando da aquisição da linha telefônica pela parte autora) encontra-se satisfatoriamente demonstrado pelos elementos carreados, notadamente pela cópia do documento de fls. 24/24v. e pela desarrazoada recusa de ré em colacionar ao caderno processual a documentação que lhe foi requestada, os quais evidenciam que a TELESC S.A. efetivamente recebeu os valores para integralização do capital, mas não realizou a subscrição na mesma data.
Neste passo, em tendo havido datas diversas entre a integralização dos valores adimplidos e a subscrição acionária, inarredável a conclusão de que houve prejuízo, pois, em razão do tempo em que o capital investido esteve em poder da empresa sucedida pela ré, não só o valor dos títulos de investimento aumentaram, como também deixaram os autores de perceberem pela valorização das ações que lhe eram devidas, mas que não foram emitidas.
Logo, explícito o direito da recorrida em ter complementadas as ações não subscritas em seu nome, resultantes da diferença entre o valor que deveria ser subscrito e aquele emitido à época.
Do pleito de redução da verba honorária.
Não há como se acolher o pedido.
Na hipótese dos autos, por se tratar de causa em que há condenação, na qual não figura no polo vencido a Fazenda Pública ou cujo valor não representa pequena monta, a verba honorária deve ser fixada entre 10 e 20% sobre o valor da condenação, uma vez que incidente, na presente hipótese, a regra do art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil.
Observa-se que por se tratar de ações de adimplemento contratual resultante de contrato de participação financeira para aquisição de linha telefônica, o percentual de 15% sobre o valor da condenação mostra-se adequado e suficiente para remunerar com dignidade o encargo profissional, segundo o entendimento deste Tribunal de Justiça. A propósito:
AÇÃO DE ADIMPLEMENTO DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM SERVIÇO DE TELEFONIA. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO AO CRITÉRIO DE APURAÇÃO DO VALOR PATRIMONIAL DAS AÇÕES, EM RELAÇÃO À NECESSIDADE DE CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DESCUMPRIDA EM PERDAS E DANOS E NO TOCANTE AO PARÂMETRO DE CÁLCULO DA INDENIZAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM AFASTADA. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. DIVIDENDOS. DEVER DE INDENIZAR INDISCUTÍVEL. PRESCINDIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL NA FASE COGNITIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NATUREZA DA DECISÃO QUE AUTORIZA O ARBITRAMENTO EM 15% SOBRE O MONTANTE DA CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO NO PARTICULAR. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Apelação Cível n. 2011.016326-5, Rel. Jorge Luiz de Borba, julgado em 10.05.11).
Ainda:
(…) Tem-se que a quantia arbitrada pelo magistrado singular mostra-se compatível com a complexidade da causa, o local da prestação de serviço e, ainda, o grande número de ações atinentes à mesma matéria.
Não é de se desconsiderar também que a presente ação tem contornos condenatórios, visto vincular a Brasil Telecom S/A ao cumprimento do contrato através da subscrição de ações ou através da indenização por perdas e danos.
Ademais, esta Corte de Justiça tem entendido que “(..) em ações de perfazimento obrigacional resultante da subscrição deficitária de ações de empresa de telefonia, os honorários advocatícios não devem ser fixados em valor determinado, mas em percentual, adotado o de 15%, tendo como base de imposição o valor patrimonial das ações a serem complementadas ou, no caso de conversão da obrigação em indenização por perdas e danos, sobre a quantia que, a tal título, vier a ser encontrada na etapa de liquidação” (Apelação Cível n. 2007.031092-6, de Gaspar, Segunda Câmara de DireitoComercial, Rel. Des. Trindade dos Santos, j. em 30/10/07).
Desta feita, considerando os requisitos do art. 20, §3º do Código de Processo Civil, mantem-se os honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação, uma vez que referido percentual remunera adequadamente o trabalho do advogado.” (Apelação Cível n. 2009.054167-5, rel.ª Des.ª Rejane Andersen, julgado em 12.01.11 – sem grifo no original).
Desta feita, conservam-se os honorários advocatícios fixados na sentença vergastada.
Do prequestionamento.
Ao arremate, a sociedade apelante pretende o prequestionamento de todos os dispositivos citados nas razões recursais.
Cumpre registrar que “Para que se tenha por configurado o pressuposto do pré-questionamento é bastante que o tribunal de origem haja debatido e decidido a questão federal controvertida, não se exigindo que haja expressa menção ao dispositivo legal pretensamente violado no especial.” (STJ, EREsp n. 198.413/AL, rel. Min. Cesar Asfor Rocha).
Sem destoar, colhe-se precedente deste Sodalício:
APELAÇÃO CÍVEL. (…) PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL ACERCA DE TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS APRESENTADOS PELAS PARTES. DESPROVIMENTO DO RECURSO NESSE PONTO. “Para que se tenha por configurado o pressuposto do pré-questionamento é bastante que o tribunal de origem haja debatido e decidido a questão federal controvertida, não se exigindo que haja expressa menção ao dispositivo legal pretensamente violado no especial” (REsp n. 198.413/AL, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJU de 8.4.2002) (Apelação Cível n. 2011.015165-5, de Criciúma, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, j. 28.4.2011). (…) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelação Cível n. 2011.040658-1, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. em 1º.3.2012).
Dessarte, desnecessária a manifestação expressa acerca de todos os dispositivos solicitados.
Este é o voto.
Gabinete Desembargador Tulio Pinheiro
Decisões da Justiça 